Đối tượng của giao dịch bảo đảm

Thông thường, khi một cá nhân hay một tổ chức bất kỳ muốn nhận được khoản vay nhằm phục vụ cho nhu cầu và mục đích khác nhau như đầu tư, kinh doanh, huy động vốn, tái cơ cấu,… thì ngân hàng là một trong những nơi khá lý tưởng có thể giúp cá nhân, tổ chức thực hiện được mục đích của mình. Tuy nhiên, để được ngân hàng giải ngân đối với các khoản vay có giá trị lớn và rất lớn thì ngoài việc cá nhân, tổ chức phải đáp ứng các điều kiện chung khác, ví dụ như không có nợ xấu được ghi nhận trong hệ thống tài chính của các ngân hàng thì việc có tài sản bảo đảm là một trong những vấn đề quan trọng để được ngân hàng xem xét cấp khoản vay. Tài sản bảo đảm có thể là quyền sử dụng đất, nhà xưởng, thiết bị máy móc,…và hình thức dùng bảo đảm thường là thế chấp bởi vì bên thế chấp không phải chuyển giao quyền sở hữu mà vẫn có thể được sử dụng trong thời hạn thế chấp. Từ đó, có thể rút ra rằng bất kỳ một tổ chức, cá nhân, kể cả một ngân hàng khi muốn cho vay thì ngoài việc đánh giá khả năng tài chính của đối tượng đi vay thì tài sản bảo đảm giúp bên cho vay an tâm và tin tưởng hơn. Chính vì lý do đó, việc tìm hiểu điều kiện bảo đảm trong giao dịch bảo đảm được xem là một điều kiện quan trọng để giao dịch bảo đảm có hiệu lực và sẽ được phân trình trong bài viết dưới đây. 

Một giao dịch bảo đảm phải đáp ứng điều kiện về nội dung và hình thức. Về nội dung, nếu tài sản được dùng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bên có nghĩa vụ là tài sản bị cấm, bị hạn chế thì trong một số trường hợp nhất định sẽ dẫn đến giao dịch bảo đảm sẽ bị vô hiệu. Về hình thức, Điều 4 Nghị định 102/2017/NĐ-CP đăng ký biện pháp bảo đảm quy định đối với một số biện pháp bảo đảm phải được đăng ký bảo đảm điển hình như thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp tàu bay, cầm cố tàu bay. 

Hiện nay, Bộ luật dân sự 2015 quy định 09 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ tài sản. Các biện pháp bảo đảm được sử dụng linh hoạt và đa dạng trong rất nhiều các lĩnh vực khác nhau. Bên cho vay và bên đi vay thường hay tiếp cận với biện pháp bảo đảm trong các giao dịch dân sự, kinh doanh, thương mại thông thường sẽ áp dụng theo quy định tại Bộ luật dân sự 2015. Ngoài Bộ luật dân sự thì một số lĩnh vực đặc thù và ít xuất hiện trong giao dịch thường ngày như hàng hải, hàng không dân dụng, đất đai thì các bên cần tham chiếu và tuân thủ quy định của Bộ luật hàng hải Việt Nam, Luật Hàng không dân dụng 2006 [sửa đổi, bổ sung 2014], Luật đất đai 2013. Theo đó, trường hợp giao dịch bảo đảm thuộc một trong lĩnh vực đặc thù như đầu tư, doanh nghiệp, chứng khoán, bảo hiểm, ngân hàng, tài nguyên thiên nhiên, hàng không, hàng hải, sở hữu trí tuệ mà quy định đặc thù về tài sản bảo đảm, xác lập, thực hiện biện pháp bảo đảm hoặc xử lý tài sản bảo đảm thì áp dụng quy định đặc thù của các lĩnh vực nêu trên.

Đối tượng giao dịch bảo đảm là tài sản hoặc uy tín [tín chấp]. Tài sản bảo đảm gồm vật, tiền, giấy tờ có giá [như cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ…] và quyền tài sản [quyền sử dụng đất]. Trong đó, để tài sản bảo đảm đáp ứng điều kiện bảo đảm thì tài sản đảm bảo được chia thành 03 nhóm như sau: tài sản bị cấm, tài sản bị hạn chế và tài sản không thuộc nhóm tài sản bị cấm hay bị hạn chế. 

1. Tài sản bị cấm: giao dịch bảo đảm là một hợp đồng dân sự mà một trong những điều kiện để một giao dịch dân sự có hiệu lực đó là “…nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật,…”. Theo đó, loại tài sản bị cấm trong giao dịch bảo đảm đối với một số lĩnh vực nhất định, cụ thể: 

• Về đất đai: đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất; đất của tổ chức kinh tế, tổ chức sự nghiệp công lập được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm; đất không đủ điều kiện để thế chấp mà chỉ được thế chấp tài sản trên đất như quyền sử dụng đất đang bị kê biên để bảo đảm thi hành án, quyền sử dụng đất chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; đất đang có tranh chấp. 

• Tài sản mà pháp luật cấm sản xuất, kinh doanh, sử dụng tại Việt Nam như hàng giả, hàng nhập lẩu [Phụ lục 1 Nghị định 59/2006 ngày 12/6/2006 sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 43/2009 ngày 7/5/2009].

• Tài sản bị cấm thực hiện các biện pháp bảo đảm do thuộc 8 ngành nghề bị cấm đầu tư kinh doanh theo Luật Đầu tư 2020. 

2. Tài sản bị hạn chế: không phải là tài sản bị cấm giao dịch bảo đảm nhưng sẽ bị hạn chế giao dịch bảo đảm trong một số trường hợp do [i] quy định pháp luật hoặc [ii] do thỏa thuận ràng buộc của các bên liên quan như: 

• Tài sản mà bên mua trả chậm hoặc trả dần tiền mua trong một thời hạn sau khi nhận tài sản mua. Bên bán được bảo lưu quyền sở hữu đối với tài sản bán cho đến khi bên mua trả đủ tiền trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Điều này có nghĩa là bên mua chưa có quyền sở hữu đối với tài sản, điển hình là hình thức mua trả góp. Người mua trả góp một tài sản, ví dụ như xe máy thì thời điểm họ có chỉ có đầy đủ quyền của một chủ sở hữu [quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản] đó là khi họ hoàn tất nghĩa vụ trả trả đủ tiền cho bên bán.

• Tài sản đang được cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, cầm giữ để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự [trừ trường hợp pháp luật cho phép].

Doanh nghiệp nên cẩn trọng trong các giao dịch có liên quan đến biện pháp bảo đảm

Như đã trình bày ở phần mở đầu, biện pháp bảo đảm được lựa chọn áp dụng có ý nghĩa là phòng ngừa và ngăn chặn rủi ro khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Ngoài việc đáp ứng các điều kiện bảo đảm [loại tài sản bảo đảm] thì doanh nghiệp còn cần lưu ý đến thẩm quyền ký kết hợp đồng có thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm. Khác với cá nhân, doanh nghiệp có sự tác động mãnh mẽ và to lớn đối với nền phát triển của đất nước. Một số doanh nghiệp có số lượng cổ đông lên đến hàng ngàn cổ đông với nguồn vốn huy động to lớn. Chính vì thế, liên quan đến các giao dịch bảo đảm của một doanh nghiệp sẽ mang tính rủi ro cao hơn so với một cá nhân bởi vì chỉ cần một hoặc một số cá nhân có quyền quyết định trong công ty không tuân thủ nguyên tắc vì lợi ích công ty dẫn đến ký kết các hợp đồng sai thẩm quyền từ đó gây ảnh hưởng đến quyền lợi của các cổ đông nhỏ trong công ty nói riêng và cả công ty nói chung. 

Quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật, người quản lý doanh nghiệp trong từng loại hình doanh nghiệp sẽ có sự khác nhau. Tuy nhiên, điểm chung mà có thể nhìn thấy rõ đó là có trách nhiệm thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, trung thành với lợi ích của doanh nghiệp, không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của doanh nghiệp để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác. Để phòng ngừa sự lạm dụng địa vị, chức vụ của người quản lý doanh nghiệp thì Luật Doanh nghiệp 2020 quy định: 

• Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn: chỉ có Hội đồng thành viên có quyền sẽ thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản, khoản cầm cố, thế chấp, đặt cọc, bảo lãnh có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty. 

• Đối với công ty cổ phần: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị cần phải thông qua khoản cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty.

Thực tế, các giao dịch có liên quan đến các biện pháp bảo đảm thường có giá trị lớn và tính chất của giao dịch phức tạp. Điều kiện bảo đảm nhằm giúp bên cho vay phòng ngừa rủi ro, xác lập quyền và thứ tự xử lý tài sản bảo đảm bên cho vay có thể đảm bảo và giảm thiểu rủi ro đối với các khoản vay. Để lựa chọn sử dụng biện pháp bảo đảm phù hợp với bản chất của giao dịch và đáp ứng các điều kiện bảo đảm là hai điều kiện vô cùng quan trọng mà ngay từ giai đoạn đầu tiên, các bên phải cân nhắc và thực hiện đúng để tránh các rủi ro trong trường hợp có tranh chấp phát sinh. 

• Việt Nam
• Cập Nhật Gần Nhất: 11.30 sáng
• 29℃ TP. Hồ Chí Minh, Việt Nam

01[86]/2015

Mục lục

• 0.Dẫn nhập
• 1.Về triết lý lập pháp liên quan tới định hướng xây dựng chế định giao dịch bảo đảm: chọn lý thuyết vật quyền hay trái quyền
• 2.Bổ sung thêm các biện pháp bảo đảm vật quyền luật định
• 3.Bổ sung, hoàn thiện quy định về thứ tự ưu tiên
• 4.Đối tượng bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai
• 5.Một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ
• 6.Tài liệu tham khảo

Hoàn thiện các quy định chung về giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2005

LÊ MINH HÙNG

01[86]/2015 - 2015, Trang 66-75

Ngày đăng:

• Trích dẫn

• Share

  • Twitter
  • Facebook
  • Zalo

TÓM TẮT

Pháp luật giao dịch bảo đảm đầy đủ, hoàn thiện sẽ hạn chế được tranh chấp, giúp đảm bảo an toàn pháp lý cho các bên khi xác lập, thực hiện các giao dịch bảo đảm. Nhưng pháp luật giao dịch bảo đảm hiện hành vẫn còn nhiều bất cập, nhất là các quy định trong phần chung. Bài viết phân tích về các bất cập liên quan đến quy định trong phần chung về việc có tiếp thu hay không lý thuyết về vật quyền [tiếng Latin là jus in rem] trong quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm, bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai, bảo đảm nhiều nghĩa vụ... và đưa ra các khuyến nghị hoàn thiện các quy định này, qua đó góp phần hoàn thiện quy định về giao dịch bảo đảm trong Dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi.

ABSTRACT:

That the law on secured transactions is improved will help ensure the legal safety in execution and performance of secured transactions. However, the current law on secured transactions is inadequate, especially general provisions on secured transactions. This paper will analyse inadequacies in relation to general provisions on secured transactions with regard to whether Vietnamse law should acquire the theory on a right in rem [jus in re in Latin] in the law on secured transactions, securing to-be-formed assests, security for several obligations.... The paper also sets out some proposals for the improment thereof.

TỪ KHÓA: không có,

KEYWORDS: không có,

Trích dẫn:

×

LÊ MINH HÙNG, Hoàn thiện các quy định chung về giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2005, Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, 01[86]/2015, Trang 66-75

//tapchikhplvn.hcmulaw.edu.vn/module/xemchitietbaibao?oid=44a7a356-d911-44b1-9917-45e127b0bc39

Đăng ký để tải miễn phí Đăng ký

Bài viết đã được lưu vài tài khoản.

×

Vui lòng vào mục "Quản lý tài khoản" -> "Bài viết đã lưu" để có xem tiếp ngay lần đăng nhập sau.

Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự của cá nhân, tổ chức về các biện pháp bảo đảm cụ thể như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, bảo lãnh... nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ giữa bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Khi các chủ thể tham gia quan hệ nghĩa vụ đồng ý lựa chọn và áp dụng những biện pháp bảo đảm thích hợp sẽ giúp cho các bên tăng cường sự tín nhiệm với nhau trong giao dịch dân sự, đảm bảo khả năng thực hiện hoàn thành nghĩa vụ hoặc thanh toán nợ của bên có nghĩa vụ, hạn chế được những rủi ro về tài chính trong quá trình thực hiện nghĩa vụ, góp phần vào việc phát triển thị trường tín dụng an toàn và lành mạnh, qua đó thúc đẩy phát triển các hoạt động sản xuất, kinh doanh và đời sống xã hội. Trong điều kiện pháp luật về bảo đảm của Việt Nam hiện nay còn nhiều thiếu sót, bất cập và tình trạng tranh chấp giữa các bên tham gia giao dịch bảo đảm phát sinh ngày càng nhiều xuất phát từ sự vướng mắc của pháp luật, bài viết này trình bày về thực trạng của các quy định về giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm, qua đó nêu lên một số kiến nghị để góp phần hoàn thiện các quy định này.

1. Về triết lý lập pháp liên quan tới định hướng xây dựng chế định giao dịch bảo đảm: chọn lý thuyết vật quyền hay trái quyền

Một trong những vấn đề lý luận nổi cộm được các nhà nghiên cứu đề cập trong thời gian gần đây là triết lý của pháp luật về giao dịch bảo đảm: vật quyền hay trái quyền[1]?

Hiểu nôm na, vật quyền là quyền của chủ thể được tự mình thực hiện trực tiếp và ngay tức khắc trên tài sản [vật] mà không lệ thuộc vào hành vi thực hiện nghĩa vụ của những người khác. Ngược lại, nếu quyền lợi của chủ thể có quyền lệ thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ thì quyền đó được gọi là trái quyền [jus ad rem]. Vật quyền bao gồm nhiều loại, trong đó có vật quyền bảo đảm[2].

Vật quyền bảo đảm có hiệu lực làm cho bên nhận bảo đảm [chủ nợ] có các quyền trực tiếp đối với giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm, cho dù chủ nợ có đang trực tiếp nắm giữ tài sản bảo đảm hay không.Theo lý thuyết vật quyền, khi giao dịch bảo đảm được xác lập thì bên nhận bảo đảm sẽ có được các quyền theo đuổi, quyền ưu tiên, quyền đối kháng với người thứ ba[3]. Quyền theo đuổi là quyền truy đòi tài sản bảo đảm dù tài sản đó không còn được con nợ nắm giữ. Quyền ưu tiên là quyền của chủ nợ có bảo đảm được ưu tiên thanh toán trước các chủ nợ không có bảo đảm cũng như trước những chủ thể khác. Quyền đối kháng là quyền cho phép bên có quyền “chống lại” các chủ thể khác có liên quan đến tài sản bảo đảm [đây là một trong những hệ quả pháp lý của vật quyền nói chung], có nghĩa, chủ thể có quyền này được phép đưa ra lý lẽ một cách ưu tiên đối với người thứ ba trong việc tranh chấp về việc xác lập, mất, thay đổi vật quyền, có thể cho phép chủ thể quyền phản biện, đưa ra lý lẽ phản bác lập luận của bên kia dựa trên tư cách chủ thể có quyền đương nhiên mà không cần chứng minh thêm điều gì, trừ phi bị bên kia đưa ra chứng cứ xác đáng phủ nhận quyền đó.

Thực trạng pháp luật giao dịch bảo đảm của Việt Nam hiện nay còn nặng về tính chất trái quyền, nên nhiều vấn đề liên quan đến các quyền theo đuổi, quyền ưu tiên và quyền đối kháng của chủ nợ có bảo đảm chưa được thực hiện triệt để theo đúng nguyên lý vật quyền. Chẳng hạn, pháp luật vẫn chưa đảm bảo quyền định đoạt của chủ sở hữu tài sản trong quá trình sử dụng tài sản để bảo đảm, chưa giải quyết tốt mối quan hệ giữa hiệu lực của việc đăng ký giao dịch bảo đảm với quyền của người thứ ba, chưa đảm bảo sự bình đẳng và chưa giải quyết được một cách hợp lý quyền ưu tiên của các bên cũng như quyền của Nhà nước trên tài sản bảo đảm, chưa tạo cơ chế thuận lợi cho bên nhận bảo đảm được quyền thu hồi tài sản để xử lý khi đáo hạn hoặc quyền truy đòi khi tài sản bảo đảm bị người thứ ba chiếm giữ…

Kiến nghị: Pháp luật nhiều nước trên thế giới [như Đức, Nhật, Pháp, Trung Quốc] chấp nhận triết lý vật quyền trong quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm. Để tương thích với pháp luật của đa số các nước trên thế giới, góp phần hoàn thiện pháp luật giao dịch bảo đảm Việt Nam hiện hành, thiết nghĩ Ban soạn thảo BLDS năm 2005 sửa đổi cần cân nhắc đưa triết lý vật quyền vào trong các quy định này. Việc dựa trên lý thuyết vật quyền và trái quyền sẽ giúp nhận thức và giải quyết 4 vấn đề:

Một là, về mặt cơ cấu và vị trí của chế định bảo đảm trong BLDS, triết lý vật quyền và trái quyền là cơ sở lý luận giúp chúng ta xác định được quy định về giao dịch bảo đảm cần được đặt ở đâu và quy định như thế nào trong BLDS năm 2005.

Người viết cho rằng, không nhất thiết phải đưa toàn bộ các quy định về vật quyền bảo đảm vào phần vật quyền trong BLDS năm 2005 sửa đổi [như quan điểm của Ban soạn thảo hiện nay], mà vẫn có thể quy định thành phần riêng chuyên về biện pháp bảo đảm, nhưng trong đó có thể quy định phân chia các loại bảo đảm vật quyền và bảo đảm trái quyền với những nguyên tắc, chế độ pháp lý thích hợp cho từng loại biện pháp bảo đảm cụ thể. Đây là mô hình của chế định các biện pháp bảo đảm theo kiểu Pháp. Các biện pháp bảo đảm trong BLDS Pháp cũng được thiết kế theo triết lý vật quyền, trái quyền và các biện pháp bảo đảm được chia thành hai loại là vật quyền bảo đảm và trái quyền bảo đảm. Vật quyền bảo đảm có sức mạnh đặc biệt vì nó tạo ra quyền trực tiếp của chủ nợ có bảo đảm đối với giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm, thể hiện ở quyền theo đuổi và quyền ưu tiên của chủ nợ có bảo đảm.[4] Cách quy định như thế vừa bảo đảm tính “tập trung” và tính toàn vẹn nhất quán của chế định chế định giao dịch bảo đảm, giúp người dân và cơ quan thực thi pháp luật thuận tiện trong việc tra cứu và áp dụng; đồng thời vẫn giải quyết được vấn đề tăng cường các quyền mạnh có tính chất vật quyền đối với tài sản bảo đảm.

Hai là, quy định mới về giao dịch bảo đảm trong Dự thảo cũng cần phải giải quyết được vấn đề khi một tài sản đã được dùng để bảo đảm, thì chủ sở hữu có hay không có quyền định đoạt tài sản bằng các giao dịch khác [bán, trao đổi, cho tặng, hoặc tiếp tục dùng tài sản để bảo đảm cho các nghĩa vụ khác]. Quy định hiện hành không cho phép chủ sở hữu tài sản được định đoạt hoặc dùng tài sản tài sản đó bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, trừ trường hợp có thỏa thuận khác[5]. Quy định này đi ngược lại nguyên tắc vật quyền và xâm phạm đến quyền lợi chính đáng của chủ sở hữu, nhưng rốt cuộc vẫn không phát huy được tác dụng ngăn chặn sự chuyển dịch quyền sở hữu tài sản bảo đảm đang diễn ra ngày càng phổ biến trong thực tế, nên cần được sửa đổi theo hướng không cấm chuyển dịch, nhưng khi chuyển dịch thì phải tuân thủ những điều kiện thích hợp [thông báo cho bên bảo đảm biết, thống nhất cơ chế xác định giá bán...], trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Ba là, đảm bảo thực hiện triệt để quyền lợi của bên nhận bảo đảm thông qua việc thừa nhận trong luật quyền truy đòi, quyền theo đuổi của chủ nợ có bảo đảm bằng các biện pháp bảo đảm vật quyền [cầm cố, thế chấp...]: Nghĩa vụ của bên bảo đảm buộc phải giao tài sản bảo đảm để bên nhận bảo đảm xử lý tài sản bảo đảm, đồng thời cần quy định quyền của bên bảo đảm được trực tiếp thu hồi tài sản bảo đảm để bán, hoặc để chuyển quyền sở hữu nếu hợp đồng bảo đảm có quy định; trường hợp hợp đồng bảo đảm không có quy định và các bên không có thỏa thuận khác thì pháp luật quy định cho phép bên nhận bảo đảm được yêu cầu Tòa án ra lệnh cưỡng chế bên bảo đảm giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm theo thủ tục đơn giản [rút gọn] chứ không phải đi khởi kiện đòi giao hoàn tài sản theo quy định tố tụng thông thường, vì điều này cản trở việc xử lý tài sản bảo đảm, đôi khi còn làm vô hiệu hóa cả tính kịp thời, an toàn của giao dịch bảo đảm. Ngoài ra, khi tài sản bảo đảm bị người thứ ba chiếm giữ, bên nhận bảo đảm có quyền trực tiếp truy đòi giao hoàn tài sản, đòi bồi thường thiệt hại do hành vi trái pháp luật của người khác xâm phạm tài sản, gây thiệt hại cho tài sản...

Bốn là, đảm bảo triệt để quyền ưu tiên của chủ nợ có bảo đảm: xác định quyền ưu tiên thanh toán giữa các bên liên quan một cách cụ thể, hợp lý và công bằng hơn. Theo đó, quyền ưu tiên sẽ cần được đặt ra và giải quyết hợp lý giữa các chủ nợ có bảo đảm trong các giao dịch bảo đảm có đăng ký, bên thực tế cầm nắm tài sản bằng các loại bảo đảm giao tài sản trực tiếp mà không buộc đăng ký [bên nhận cầm cố, nhận đặt cọc...], bên bán tài sản theo phương thức bảo lưu quyền sở hữu [là chủ sở hữu đã chuyển giao tài sản cho bên bảo đảm trước khi xác lập giao bảo đảm], người thứ ba chiếm giữ tài sản, các khoản thanh toán bắt buộc cho Nhà nước, khoản tiền lương, chế độ phúc lợi của người lao động...

*TS. Luật học, Trưởng Bộ môn Luật Dân sự - Trường ĐH Luật Thành phố Hồ Chí Minh.

[1]Xem: Nguyễn Ngọc Điện, “Xây dựng lại hệ thống pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền”, Bài viết đăng trên Tạp chíNghiên cứu lập pháp[điện tử], tại địa chỉ://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/kinh-te-dan-su/xay-dung-lai-he-thong-phap-luat-ve-bao-111am-nghia-vu-tren-co-so-ly-thuyet-vat-quyen-va-trai-quyen; Xem thêm: Hồ Quang Huy, “Vật quyền bảo đảm – những vấn đề lý luận đặt ra trong quá trình cải cách pháp luật dân sự ở nướcta”,//moj.gov.vn/ct/tintuc/Lists/Nghin%20cu%20trao%20i/View_Detail.aspx?ItemID=4446; Michel Grimaldi [Do Nhà Pháp luật Việt – Pháp ghi lại], “Một số quy định pháp luật Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, tại cuộc Tọa đàm Sửa đổi Bộ luật Dân sự 2005 do Nhà Pháp luật Việt – Pháp tổ chức các ngày 11 và 12/01/2012,//moj.gov.vn/ct/tintuc/Lists/Nghin%20cu%20trao%20i/View_Detail.aspx?ItemID=4454.

[2]Xem Nguyễn Ngọc Điện, “Lợi ích của việc xây dựng chế định vật quyền đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật tàisản”,Nghiên cứu lập phápsố 2+3 [187+188], tháng 2/2011.

[3]Hồ Quang Huy, “Vật quyền bảo đảm – những vấn đề lý luận đặt ra trong quá trình cải cách pháp luật dân sự ở nướcta”,//moj.gov.vn/ct/tintuc/Lists/Nghin%20cu%20trao%20i/View_Detail.aspx?ItemID=4446.

[4]Xem thêm: Michel Grimaldi [Do Nhà Pháp luật Việt – Pháp ghi lại], “Một số quy định pháp luật Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, tại cuộc Tọa đàm Sửa đổi Bộ luật Dân sự 2005 do Nhà Pháp luật Việt – Pháp tổ chức các ngày 11 và 12/01/2012,//moj.gov.vn/ct/tintuc/Lists/Nghin%20cu%20trao%20i/View_Detail.aspx?ItemID=4454.

[5]Chẳng hạn thỏa thuận cho phép dùng tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, nhưng giá trị của nó phải lớn hơn tổng giá trị các khoản nợ cần bảo đảm. Xem thêm các Điều 324 BLDS năm 2005; Điều 114 Luật Nhà ở 2005.

2. Bổ sung thêm các biện pháp bảo đảm vật quyền luật định

Khoản 1, Điều 318 BLDS năm 2005 quy định có 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố tài sản; thế chấp tài sản; đặt cọc; ký cược; ký quỹ; bảo lãnh; tín chấp. Ngoài ra, BLDS năm 2005 không quy định minh thị về các biện pháp bảo đảm nào khác.

Thực tế cho thấy, BLDS năm 2005 và các văn bản hướng dẫn pháp luật giao dịch bảo đảm còn quy định nhiều biện pháp tác động khác có tính chất như bảo đảm, đó là quyền cầm giữ tài sản, quyền ưu tiên thanh toán, bán tài sản trả chậm trả dần có bảo lưu quyền sở hữu, bán tài sản cho chuộc lại tài sản, hợp đồng thuê mua tài sản...

Ngoài các biện pháp bảo đảm theo quy định pháp luật Việt Nam, xu hướng pháp luật nhiều nước trên thế giới còn thừa nhận các biện pháp bảo đảm khác, chẳng hạn luật của Pháp còn thừa nhận các biện pháp như quyền ưu tiên đối bất động sản, quyền ưu tiên đối với động sản, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh độc lập, thư bảo trợ hoặc trong BLDS Nhật Bản thừa nhận quyền ưu tiên, quyền cầm giữ...

Kiến nghị:

Pháp luật cần minh thị thừa nhận các vật quyền bảo đảm khác, ngoài các biện pháp bảo đảm được liệt kê trong BLDS năm 2005 như vừa nêu trên.

Một khi chúng ta xây dựng pháp luật theo hướng thừa nhận triết lý vật quyền – trái quyền trong pháp luật dân sự nói chung, pháp luật bảo đảm nói riêng, thì nhất thiết chúng ta cần phải quy định cụ thể các biện pháp bảo đảm vật quyền. Bởi lẽ, vật quyền là một quyền “mạnh”, thể hiện tính tuyệt đối của quyền trước tất cả những chủ thể khác trong xã hội. Hơn nữa, vật quyền còn có tính loại trừ, nên cần phải được thừa nhận và quy định chính thức trong luật, với những tiêu chí và điều kiện nghiêm ngặt nhằm tránh gây ra sự bất công và hỗn loạn trong xã hội. Thừa nhận vật quyền của chủ thể này, có nghĩa là làm ảnh hưởng đến vị thế pháp lý của các chủ thể khác trong mối tương quan lợi ích giữa các bên, nên quy định đó cần phải được thể hiện rõ ràng, minh bạch trong văn bản luật [cụ thể là BLDS], chứ không thể được quy định trong các văn bản dưới luật. Nguyên tắc vật quyền luật định cũng được thừa nhận chính thức trong nhiều BLDS trên thế giới, chẳng hạn như Điều 175[6] BLDS Nhật Bản, Điều 543[7] BLDS Cộng hòa Pháp.

Đối chiếu với Dự thảo BLDS năm 2005 sửa đổi, người viết nhận thấy ban soạn thảo, trong một chừng mực nhất định đã tiếp nhận lý thuyết vật quyền trong quy định về cách thức thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong một số biện pháp bảo cụ thể, đồng thời Điều 294 Dự thảo cũng đã bổ sung những biện pháp bảo đảm mới mang tính vật quyền, như quyền cầm giữ tài sản [điểm c khoản 1 Điều 294 và các Điều 324 – 328 Dự thảo] và biện pháp bảo lưu quyền sở hữu [điểm d khoản 1 Điều 294 và các Điều 329 -333 Dự thảo]. Người viết cho rằng, sự bổ sung này là kịp thời, hợp lý và đáp ứng được yêu cầu cả về mặt lý luận cũng như thực tiễn. Đây là hai biện pháp “cấp tín dụng” không dùng tiền mặt, là sự tác động về mặt kinh tế để bảo đảm việc thực hiện nghiêm túc các nghĩa vụ, bảo đảm tốt quyền lợi của bên có quyền, loại trừ những rủi ro kinh tế và là biện pháp được áp dụng rộng rãi trong thực tiễn pháp lý nhiều nước, nhất là ở các nước theo hệ thống dân luật.

[6] Điều 175 BLDS Nhật Bản: “Vật quyền không thể được tạo ra, ngoài trừ những thứ được quy định trong Bộ luật này và các luật khác”.

[7] Điều 543 BLDS Pháp: “Đối với mỗi tài sản chỉ có thể có quyền sở hữu hay đơn giản chỉ là quyền hưởng dụng hoặc chỉ có các dịch quyền”.

3. Bổ sung, hoàn thiện quy định về thứ tự ưu tiên

Khi nói tới các biện pháp bảo đảm, chúng ta thấy có một đặc trưng pháp lý quan trọng, đó là việc xác định thứ tự ưu tiên giữa tất cả các biện pháp bảo đảm. Trong pháp luật hiện hành, thứ tự ưu tiên giữa các biện pháp bảo đảm chưa được quy định đầy đủ, toàn diện. Hiện BLDS chủ yếu quy định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các chủ nợ có bảo đảm với chủ nợ không có bảo đảm, và giữa các chủ nợ có bảo đảm với nhau, và cũng áp dụng chủ yếu đối với các biện pháp bảo đảm đã được quy định chính thức trong luật[8]. Nhiều vấn liên quan như khái niệm quyền ưu tiên, các loại quyền ưu tiên, các trường hợp cần xử lý quyền ưu tiên cụ thể vẫn chưa giải quyết được. Điều đó làm cho thực tiễn giải quyết các tranh chấp liên quan gặp nhiều khó khăn do thiếu cơ sở pháp lý.

Mặt khác, tính chất hợp lý của thứ tự ưu tiên trong luật thực định cũng chưa được cân nhắc kỹ lưỡng nên không bảo đảm sự công bằng trong việc thực hiện quyền ưu tiên. Do vậy, nếu đã thừa nhận chính thức các loại vật quyền bảo đảm khác, thì pháp luật cũng cần phải quy định và xác lập lại nguyên tắc thứ tự ưu tiên, sao cho thứ tự ưu tiên của các vật quyền bảo đảm trở nên hợp lý và công bằng.

Kiến nghị:

[i] Cần xác định khái niệm và nội hàm cụ thể của quyền ưu tiên là gì.

[ii] Quy định cụ thể về các loại quyền ưu tiên ước định [theo thỏa thuận] và quyền ưu tiên pháp định [theo luật định].

[iii] Quy định cụ thể về các trường hợp cần phân định thứ tự ưu tiên, và xác định thứ tự ưu tiên cụ thể. Đối chiếu với Dự thảo BLDS năm 2005 sử đổi, người viết nhận thấy Ban soạn thảo đã đề cập đến nội dung này, cụ thể là quy định tại Điều 298 Dự thảo. Theo đó, Dự thảo đã dự liệu 6 trường hợp có xung đột lợi ích khi xử lý tài sản bảo đảm, và sẽ có 6 trường hợp cần phân định thứ tự ưu tiên.

- Thứ tự ưu tiên giữa các bên cùng nhận bảo đảm;

- Thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với bên có quyền cầm giữ;

- Thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với bên bán có bảo lưu quyền sở hữu;

- Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo lãnh và giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận bảo đảm bằng tài sản;

- Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo đảm với người được thi hành án dân sự;

- Thứ tự ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo đảm trong trường hợp phá sản doanh nghiệp.

Quy định như vậy là tương đối hợp lý, đáp ứng yêu cầu thực tế đang được đặt ra trong đời sống pháp lý hiện nay. So với quy định hiện hành, những quy định này là một bước cải tiến đáng kể, nhằm hoàn thiện các cách thức giải quyết xung đột lợi ích giữa các các bên nhận bảo đảm với nhau và với người có quyền và lợi liên quan khác.

Tuy vậy, có một số trường hợp đặt ra từ thực tiễn pháp luật nhưng vẫn chưa được dự liệu ở đây. Chẳng hạn, vấn đề quyền ưu lấy trước, thanh toán trước giữ các chủ nợ có bảo đảm, có chủ nợ có quyền ưu tiên pháp định so với những chủ thể khác, như người trục vớt, người cứu hộ, người trông giữ và bảo quản, người sửa chữa phương tiện giao thông [máy bay, tàu thủy bị tai nạn – rơi, chìm đắm…]; quyền của người cung cấp hàng hóa nhu yếu phẩm [thực phẩm hàng ngày: gạo, sữa…]; quyền thanh toán tiền vật liệu và thi công của nhà thầu xây dựng đối bất động sản bị “siết nợ”… so với các chủ nợ khác của chủ tài sản... là những vấn đề còn bỏ ngỏ. Do vậy, cần phải ghi rõ trong BLDS năm 2005 các nguyên tắc cơ bản về quyền ưu tiên thanh toán nói chung liên quan tới các trường hợp này, và nếu cần thiết thì có thể cụ thể hóa trong các luật chuyên ngành.

[8] Theo Điều 325 BLDS năm 2005, thứ tự ưu tiên chỉ được xác lập giữa chủ nợ có bảo đảm với nhau [thông qua thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm, hoặc nếu không đăng ký thì thông qua thời điểm xác lập giao dịch], và với người có quyền khác hoặc các chủ nợ khác không có bảo đảm.

4. Đối tượng bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai

Khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005 quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Theo đó, BLDS năm 2005 cũng cho phép chủ thể dùng tài sản là “vật hình thành trong tương lai” để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Ngoài khái niệm vật hình thành trong tương lai vừa nêu trong Điều 320 trên đây, pháp luật còn quy định các loại tài sản hình thành trong tương lai: “Tài sản hình thành trong tương lai gồm: a] Tài sản được hình thành từ vốn vay; b] Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; c] Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”[9]. Vấn đề dùng tài sản hình thành trong tương lai làm vật bảo đảm cũng tiếp tục được thừa nhận trong Điều 296 Dự thảo. Ngoài ra, khoản 2 và 3 Điều này còn đưa ra định nghĩa thế nào là tài sản hiện có[10]và tài sản hình thành trong tương lai[11]. Về vấn đề này, người viết có mấy ý kiến sau:

-Xu thế pháp luật thế giới hiện nay chấp nhận việc các bên sử dụng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm cho các nghĩa vụ. Tuy nhiên, quy định này không áp dụng mặc nhiên, vô điều kiện cho mọi biện pháp bảo đảm, mà có những quy định cụ thể, với những điều kiện hạn chế rõ ràng cho một số biện pháp bảo đảm thích hợp. Ví dụ: trong luật của Pháp, chủ đầu tư xây dựng một tòa nhà chung cư có thể thế chấp toàn bộ tòa nhà chung cư đó để vay tiền đầu tư thực hiện dự án. Người mua căn hộ chung cư cũng có quyền thế chấp căn hộ sẽ xây dựng để vay tiền mua căn hộ. Trong trường hợp này, người mua căn hộ sẽ thanh toán trực tiếp cho ngân hàng của chủ đầu tư. Lúc này, đồng thời với việc giải chấp của ngân hàng của chủ đầu tư thì ngân hàng của người mua căn hộ xác lập thế chấp đối với căn hộ.[12]Trong luật Anh cũng cho phép thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, nhưng Anh khác với Việt Nam ở điểm họ sẽ coi đây là giao dịch dân sự thuần túy, các bên [bên bán và bên mua] phải tự chịu trách nhiệm cho quyết định mua hay bán của mình. Ngoài ra, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm tại Anh quốc là một chứ không nhiều như tại Việt Nam.[13]

- Tài sản hình thành trong tương lai không thể là đối tượng của mọi biện pháp bảo đảm. Tài sản hình thành trong tương lai chỉ có thể là đối tượng bảo đảm của một số biện pháp cụ thể và theo những điều kiện xác định. Một số loại giao dịch bảo đảm phải dùng tài sản hiện hữu [hiện vật] để làm vật bảo đảm chứ không thể dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm được vì điều đó đi ngược với bản chất của biện pháp bảo đảm đó.

Ví dụ: tài sản cầm cố phải là hiện vật, tiền, giấy tờ có giá, bởi lẽ pháp luật Việt Nam có quy định: [i] trong biện pháp cầm cố, bên cầm cố phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ; và [ii] hiệu lực của biện pháp cầm cố chỉ phát sinh từ thời điểm giao vật. Do đó, nếu không có tài sản trên thực tế để giao cho bên kia nắm giữ, thì thỏa thuận cầm cố chưa được coi là có hiệu lực. Như vậy, người ta chỉ có thể cầm cố các tài sản là hiện vật. Điều này có ngoại lệ đối với giấy tờ có giá vì loại tài sản này tuy được gọi là “giấy tờ” – nhưng bản thân nó cũng chính là tài sản được “vật hóa”, là trái quyền được “vật quyền hóa”, nên nó cũng được coi là tài sản – hiện vật [đặc biệt]. Vì vậy, có thể dùng giấy tờ có giá để cầm cố.

Tương tự, tài sản hình thành trong tương lai không thể dùng để ký quỹ hay ký cược, đặt cọc được vì bản chất của các biện pháp đó quy định đối tượng bảo đảm phải là tiền [ký quỹ], hoặc tiền/giấy tờ có giá/tài sản là vật có giá trị khác. Thậm chí, một quyền tài sản cũng không thể dùng để cầm cố hay đặt cọc, vì một người chủ nợ đi đòi nợ từ người mắc nợ của mình đã vô cùng khó khăn, huống chi đi đòi nợ từ người có nghĩa vụ của con nợ của mình, thì chắc còn khó khăn hơn. Hơn nữa, thủ tục xử lý tài sản loại này không thích hợp đối với quyền truy đòi trực tiếp từ người nhận cầm cố, người nhận đặt cọc, người nhận ký cược.

Từ nhận thức trên, người viết cho rằng, tài sản hình thành trong tương lai chỉ nên quy định là đối tượng cho một vài biện pháp bảo đảm riêng biệt, mà cụ thể chỉ nên là đối tượng cho biện pháp thế chấp tài sản.

Tài sản hình thành trong tương lai có thể dùng để bảo đảm với những điều kiện thích hợp.Phần phân tích trên cho thấy pháp luật Pháp, Anh cũng cho phép dùng tài sản hình thành trong tương lai để làm vật bảo đảm, nhưng phải tuân theo những điều kiện luật định. Cần thấy rằng, tài sản hình thành trong tương lài có nhiều tính chất đặc biệt: giá trị tài sản đang tiến triển và chưa xác định cụ thể, chính xác; khả năng hoàn thiện, khả năng được xác lập quyền sở hữu là chưa chắc chắn… nên pháp luật cần quy định những điều kiện cụ thể làm tiêu chí cho việc xem xét, cho phép dùng làm vật bảo đảm.

Tuy nhiên, vấn đề xác định trực tiếp điều kiện cụ thể cho các loại tài sản hình thành trong tương lai trong BLDS là không khả thi, vì mỗi loại tài sản sẽ có những tính chất, điều kiện đặc thù. Chẳng hạn, tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai được đưa vào giao dịch phải thỏa mãn nhiều yêu cầu: là công trình xây dựng của tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở, nhà ở đó phải có bản vẽ hợp lệ [theo tỷ lệ xác định] đã được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phê duyệt, thực tế khối lượng xây dựng đã xong phần móng, các bên chỉ huy động số tiền không quá 70% tổng giá trị công trình sau khi hoàn tất… do đó, không phải nhà ở hình thành trong tương lai nào cũng được sử dụng làm tài sản thế chấp.

Đối với các loại tài sản khác hình thành trong tương lai thì cũng cần xác định những đặc tính xác định của chúng. Chẳng hạn, ngân hàng mở L/C để nhập khẩu hàng hoá cho doanh nghiệp hoạt động thương mại tại Việt Nam, thì không nên coi hàng hóa còn ở nước khác [dù hàng hóa là tài sản hiện hữu hay hình thành trong tương lai, dù được sản xuất hay chưa được sản xuất] để làm tài sản thế chấp. Chỉ nên coi là tài sản hình thành trong tương lai khi nhà nhập khẩu đã thực sự nắm được quyền quản lý hàng hóa trên thực tế và ngân hàng đã có thể chi phối được việc quản lý hàng hóa đó: khi hàng hóa đã xuất xưởng, hoàn tất thủ tục xuất khẩu theo quy định của pháp luật nước sở tại và được phép nhập khẩu vào Việt Nam [nếu thuộc loại phải xin phép xuất, hoặc nhập khẩu]; hoặc hàng hóa đã được giao cho phía Việt Nam, cho đại diện phía Việt Nam, hoặc cho bên vận chuyển để giao hàng cho phía Việt Nam...

Các hàng hóa, tài sản hình thành trong tương lai khác [súc vật, hoa màu, cá, tôm…] đang nuôi theo mô hình sản xuất hàng hóa, thương mại trong chu kỳ đưa vào khai thác [đã đến lứa thu hoạch, hoặc trưởng thành để có thể cho lấy sữa, lông, cho phối giống, sắp sinh con…] thì có thể xem xét cụ thể từng trường hợp để xác định là có thể sử dụng làm vật thế chấp hay không, và với những điều kiện cụ thể sẽ được quy định riêng trong văn bản pháp luật chuyên ngành.

Kiến nghị:

[i]Sửa đổi, bổ sung khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005. Do tài sản [vật] hình thành trong tương lai không thể là đối tượng của mọi biện pháp bảo đảm, cũng như không phải mọi tài sản hình thành trong tương lai đều có thể dùng để bảo đảm, nên pháp luật cần phải quy định rõ những trường hợp các loại tài sản hình thành trong tương lai nào được dùng để bảo đảm nghĩa vụ. Từ những phân tích trên, người viết cho rằng quy định tại khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005 [nay là khoản 3 Điều 296 Dự thảo] cần được viết lại theo hướng xác định lại: “Tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là tài sản hiện có hoặc tài sản được hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kếtđược dùng làm vật bảo đảm trong những trường hợp được quy định trong Bộ luật này khi thỏa mãn những điều kiện do pháp luật quy định”.

Song song đó, Bộ luật cần xác định rõ là “tài sản hình thành trong tương lai để làm vật bảo đảm” được dùng để làm tài sản bảo đảm cho những biện pháp cụ thể nào, chẳng hạn như trong biện pháp thế chấp, bảo lãnh... Còn các điều kiện cụ thể về vật hình thành trong tương lai được dùng để bảo đảm có thể sẽ được quy định trong các luật chuyên ngành như Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Ngân hàng…

[ii] Lưu ý sự khác biệt về khái niệm. Quy định trên của BLDS năm 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm có sự khác biệt. BLDS năm 2005 chỉ quy định việc sử dụng “vật hình thành trong tương lai” để bảo đảm, trong khi Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm và Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP lại cho phép sử dụng “tài sản hình thành trong tương lai” để bảo đảm. Khái niệm “tài sản” rộng hơn nhiều so với khái niệm “vật”. Vậy điều này sẽ có thể gây ra hệ quả gì? Về mặt văn bản, quy định của Nghị định đã vượt khỏi phạm vi cho phép của BLDS, vì ngoài trường hợp sử dụng vật hình thành trong tương lai, BLDS năm 2005 không quy định dùng các loại tài sản khác [chẳng hạn quyền tài sản] hình thành trong tương lai làm đối tượng bảo đảm. Nhưng tài sản hình thành trong tương lai rõ ràng không chỉ có “vật”. Nếu dựa vào quy định của BLDS năm 2005 thì các bên chỉ có thể dùng “vật” hình thành trong tương lai để bảo đảm. Nếu dựa vào Nghị định, các bên có thể dùng các loại tài sản khác nhau [bao gồm cả vật và các tài sản loại khác không phải là vật] hình thành trong tương lai để bảo đảm. Điều này sẽ gây ra sự tranh cãi về tính hợp pháp của biện pháp bảo đảm khi các bên dùng tài sản hình thành trong tương lai loại khác [không phải là vật] để bảo đảm, ví dụ: thế chấp các quyền thanh toán trong tương lai, quyền sở hữu trí tuệ đã được chuyển giao nhưng chưa hoàn tất thủ tục đăng ký thay đổi chủ văn bằng.

Do vậy, để có sự thống nhất trong quy định này, thiết nghĩ cần làm rõ quy định khái niệm về đối tượng thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai nói chung, hay chỉ có thể là vật. Người viết cho rằng, nên cho phép đối tượng bảo đảm bao gồm các tài sản hình thành trong tương lai nói chung, chứ không chỉ có vật hình thành trong tương lai, tất nhiên phải tuân thủ các điều kiền cần thiết do pháp luật quy định với từngloại tài sản tương ứng.

[9] Khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định 163/2006/NĐ-CP.

[10] Khoản 2 Điều 296 Dự thảo: “Tài sản hiện có là tài sản đã hình thành tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm”

[11] Khoản 3 Điều 296 Dự thảo: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản hình thành sau thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm”.

[12] Michel Grimaldi [Do Nhà Pháp luật Việt – Pháp ghi lại], “Một số quy định pháp luật Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, tại cuộc Tọa đàm Sửa đổi Bộ luật Dân sự 2005 do Nhà Pháp luật Việt – Pháp tổ chức các ngày 11 và 12/01/2012, //moj.gov.vn/ct/tintuc/Lists/Nghin%20cu%20trao%20i/View_Detail.aspx?ItemID=4454.

[13] Nguyễn Quốc Vinh, “Các bất hợp lý trong qui định về giao dịch bảođảm”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử,//www.nclp.org.vn/thuc_tien_phap_luat/cac-bat-hop-ly-trong-quy-111inh-ve-giao-dich-bao-111am.

5. Một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ

BLDS năm 2005 cho phép một tài sản có thể bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nhưng có điều kiện: “nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” [khoản 1, Điều 324 BLDS năm 2005].

Bất cập. Thoạt nhìn thì quy định này có vẻ hợp lý và đảm bảo an toàn cho bên nhận bảo đảm. Nhưng suy xét kỹ thì thấy quy định này có nhiều điểm bất hợp lý. Cụ thể:

[i] Gây ra nhiều hệ lụy. Một khi đã đề cập đến giá trị này lớn hay nhỏ hơn giá trị khác, thì điều quan trọng là các bên phải xác định được giá trị của tài sản bảo đảm. Dù pháp luật có quy định hay không thì các tổ chức tín dụng cũng sẽ tạm định giá tài sản bảo đảm trước khi chấp nhận cho vay. Nhưng nếu pháp luật đã minh định về giá so sánh giữa tài sản bảo đảm với tổng giá trị các nghĩa vụ, thì hệ quả của nó là người ta phải định giá tài sản bảo đảm trước khi chấp nhận sử dụng tài sản đó làm vật bảo đảm. Điều này gây ra nhiều hệ lụy:

Một là,trong thực tế, nhiều công chứng viên bắt buộc các bên phải ghi điều khoản giá trị tài sản bảo đảm trong hợp đồng. Nếu các bên không ghi rõ điều khoản giá tài sản bảo đảm thì công chứng viên không đồng ý chứng nhận hợp đồng bảo đảm đó.Việc này đã được Bộ Tư pháp hướng dẫn tại Công văn số 2506/BTP-ĐKGDBĐ ngày 31-7-2009 V/v Trả lời vướng mắc trong lĩnh vực công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm, trong đó giải thích tại Mục 2 “Về việc ghi giá trị tài sản bảo đảm trong hợp đồng bảo đảm”như sau:“Ngoài trường hợp thế chấp nhà ở, việc Công chứng viên yêu cầu trong hợp đồng bảo đảm phải có điều khoản về giá trị của tài sản bảo đảm là không đúng với quy định của pháp luật”. Dù thực tế vẫn có nhiều tổ chức công chứng chấp nhận việc không ghi giá trị tài sản vào hợp đồng bảo đảm[14], nhưng cũng có nhiều công chứng viên từ chối công chứng vì cho rằng, theo pháp luật công chứng, đây là điều khoản không thể thiếu.[15]Điều này gây ra nhiều bức xúc cho các bên tham gia ký kết hợp đồng bảo đảm.

Hai là,nếu tài sản bảo đảm thuộc loại không thể định giá được hoặc việc định giá không thể bảo đảm tính chính xác thì sao? Việc xác định trị tài sản bảo đảm trong nhiều trường hợp là khá đơn giản, chỉ cần tài sản đó có giá trên thị trường, hoặc có thể đề nghị cơ quan chuyên môn hoặc tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá. Nhưng thực tế cũng có nhiều loại tài sản không thể định giá được chính xác, chẳng hạn như tài sản hình thành trong tương lai [là loại tài sản có tiêu chuẩn kỹ thuật, tiêu chí xác định giá trị khi hoàn thiện sau này, nhưng vào thời điểm định giá, tài sản này chưa tồn tại, và việc nó có được hoàn thiện trong tương lai hay không, thì cũng chưa có gì là chắc chắn], những tài sản trên giấy tờ đang còn ở nước ngoài; các tài sản đặc biệt không phổ biến trên thị trường, các tài sản là thương quyền, nhãn hiệu và các quyền tài sản đặc biệt khác...

Việc không thể định giá hoặc định giá không chính xác sẽ dẫn tới hệ lụy là các bên chỉ làm cho đủ thủ tục, mang tính chiếu lệ cốt để ký kết giao dịch bảo đảm với nhau. Thậm chí, nhiều trường hợp, người ta còn cố tình nâng giá của tài sản lên gấp nhiều lần để vay được nhiều tiền hơn giá trị thực của tài sản bảo đảm nhằm chiếm dụng vốn của bên cho vay, rồi sau đó tìm cách giải thể, phá sản, tái cơ cấu lại tổ chức... để né tránh việc trả nợ. Điều này làm cho quy định tính giá trị của tài sản bảo đảm trở nên vô nghĩa. Ở chiều ngược lại, khi bên cấp tín dụng theo những chính sách kích cầu, hỗ trợ doanh nghiệp... thì tổ chức tín dụng lại viện lý do tài sản bảo đảm không xác định giá được, nên không chấp nhận cho vay, khiến cho nhiều doanh nghiệp ngậm ngùi bỏ lỡ cơ hội được hưởng lãi suất vay ưu đãi để bổ sung vốn, tăng đầu tư, phát triển sản xuất...

[ii] Hạn chế quyền tự do và bỏ lỡ cơ hội kinh doanh của cá nhân, tổ chức. Ở đây, nhà làm luật đã lo thay cho quyền lợi của tư nhân, can thiệp quá sâu vào quan hệ dân sự khi chỉ cho phép các bên được dùng tài sản bảo đảm nhiều nghĩa vụ nếu tài sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ. Nguyên tắc cốt tử của pháp luật dân sự là “việc dân sự cốt ở đôi bên”, Nhà nước chỉ can thiệp vào quan hệ dân sự khi nào quyền lợi của các bên có liên quan hay có nguy cơ làm thiệt hại tới trật tự công cộng. Sự can thiệp trong trường hợp này không chỉ làm hạn chế quyền tự do dân sự của các bên liên quan, mà trong nhiều trường hợp nó còn gây trở ngại cho việc phản ứng linh hoạt trong kinh doanh, dẫn đến bỏ lỡ nhiều cơ hội kinh doanh của tổ chức tín dụng doanh nghiệp.

Theo một tác giả thì “về mặt lý thuyết, ngay cả trong trường hợp tổng số nợ được bảo đảm lớn hơn giá trị của tài sản, thì cũng không hẳn vật quyền đăng ký sau cùng không còn cơ may được thực hiện trọn vẹn bằng giá trị của tài sản bảo đảm. Không loại trừ khả năng chủ nợ có bảo đảm được đăng ký trước thu hồi được nợ do người mắc nợ chủ động trả nợ mà không cần phải xử lý tài sản bảo đảm. Khi đó, biện pháp bảo đảm liên quan cũng chấm dứt và được xóa đăng ký; các biện pháp bảo đảm đăng ký sau tự động được nâng hạng ưu tiên và khả năng thu hồi nợ dựa vào tài sản bảo đảm cũng được nâng lên. Chính khả năng đó là lý do khiến chủ nợ chấp nhận xác lập biện pháp bảo đảm, dù biết rằng giá trị của các món nợ có bảo đảm đã vượt quá giá trị thị trường của tài sản”[16].

Xu hướng pháp luật bảo đảm của nhiều nước trên thế giới chấp nhận việc dùng một tài sản để bảo đảm nhiều nghĩa vụ, hoặc bảo đảm nhiều nghĩa vụ tương lai, hay bảo đảm bằng một tài sản cho các trái quyền chu chuyển[17]…

Hơn nữa, trong nhiều trường hợp, các bên sử dụng hợp đồng hoán đổi, theo đó, bên cho vay sẽ thụ hưởng được những lợi ích khác quan trọng hơn là đòi hỏi một tài sản bảo đảm có giá trị cao hơn món nợ. Ví dụ: ông A có một căn nhà tại mặt tiền đường ở một ngã tư có vị trí kinh doanh “đắc địa”. Ngân hàng B muốn thuê ngôi nhà này, còn ông A muốn có số tiền đầu tư vào một dự án du lịch dài hạn. B cho A vay tiền nhiều đợt trong tương lai, còn A có thể thế chấp căn nhà và quyền đòi tiền thuê nhà hàng tháng cho ngân hàng B để bảo đảm cho hợp đồng vay nói trên. Trường hợp này, có thể ngôi nhà có giá trị không lớn bằng các khoản nợ mà A sẽ vay, nhưng khoản lợi ích mà ngân hàng B mong đợi chính là quyền của A được thuê nhà dài hạn và ổn định để mở chi nhánh kinh doanh tại vị trí lý tưởng. Trong trường hợp này, quy định giá trị tài sản lớn hơn tổng giá trị các khoản nợ trở nên không cần thiết.

Đối chiếu với quy định trong Dự thảo, chúng ta thấy Ban soạn thảo đã có cái nhìn cởi mở và có tính thực tiễn hơn khi quy định: “Nghĩa vụ được bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị của tài sản là đối tượng của vật quyền bảo đảm”. Quy định này đã xóa bỏ nhược điểm cố hữu của quy định hiện hành trong việc trói buộc chủ quan đối với vấn đề đáng lẽ thuộc quyền tự do thỏa thuận của các chủ thể. Tuy vậy, quy định này cũng không duy trì nội dung hiện tại là, một tài sản có thể được bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ khác nhau trong cùng thời gian bảo đảm. Do đó, cần có sự chỉnh sửa hợp lý.

Kiến nghị:

Vấn đề ở đây là quy định này cần được nhìn nhận xuất phát từ góc nhìn động đối với các hoạt động kinh doanh, đồng thời vẫn bảo đảm tôn trọng nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận giữa các bên, trừ trường hợp cần có những quy định hạn chế vì lý do trật tự công. Xuất phát từ nhận thức đó, thiết nghĩ cần sửa đổi, bổ sung quy định tại khoản 1 Điều 324 BLDS năm 2005 [và khoản 1 Điều 295 Dự thảo] theo hướng: “Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự,kể cả khi giá trị của tài sản bảo đảm nhỏ hơn[hoặc bằng với][18]tổng giá trị của các nghĩa vụ bảo đảm,trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.

Quy định này không bắt buộc tài sản phải có giá trị lớn hơn tổng giá trị các khoản nợ. Tuy nhiên, quy định này tôn trọng quyền tự do cam kết, thỏa thuận[19]và không ngăn cản các bên có thể thỏa thuận các điều kiện khác, kể cả thỏa thuận về giá trị tài sản bảo đảm cao hơn tổng giá trị các món nợ. Nhưng điều đó hoàn toàn do các bên tham giao giao dịch bảo đảm tự nguyện quyết định.

Mặt khác, quy định này cũng để ngỏ khả năng có những quy định khác của luật chuyên ngành. Chẳng hạn, nếu e ngại có sự thông đồng giữa cán bộ tín dụng với bên vay trong việc cho vay không có tài sản bảo đảm đủ an toàn, thì cần có quy định cụ thể trong lĩnh vực kinh doanh tài chính, tiền tệ, ngân hàng về việc các bên cho vay phải thẩm định giá trị tài sản bảo đảm và chỉ được cho vay nhiều lần nếu giá trị tài sản bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các khoản nợ. Tuy nhiên, dù quy định như vậy là cần thiết nhằm hạn chế cán bộ tín dụng cố ý làm trái quy định pháp luật gây hậu quả nghiêm trọng cho ngân hàng, tổ chức tín dụng, thì quy định hạn chế nảy cũng cần có những ngoại lệ cho những loại tài sản đặc biệt mà việc định giá không thể thực hiện được một cách thích hợp.

Kết luận

Nghiên cứu các quy định về giao dịch bảo đảm trong pháp luật Việt Nam hiện hành cho thấy, các quy định này vẫn còn nhiều thiếu sót, bất cập. Hậu quả của việc thiếu sót, bất cập đó làm cho việc nhận thức, áp dụng pháp luật gặp rất nhiều khó khăn, lúng túng, từ đó, làm giảm hiệu lực của văn bản pháp luật, làm ảnh hưởng đến sự phát triển bình thường của các quan hệ dân sự trong đời sống xã hội. Thực trạng đó đòi hỏi Ban soạn thảo BLDS sửa đổi cần tập trung sửa đổi triệt để những quy định trong phần chung về biện pháp bảo đảm, trong đó tập trung vào các vấn đề như: bổ sung thêm các biện pháp bảo đảm mang tính vật quyền [như biện pháp bảo lưu quyền sở hữu, bảo đảm quyền cầm giữ tài sản…], hoàn chỉnh quy định về việc dùng tài sản đảm bảo là tài sản hình thành trong tương lai, thừa nhận quyền tự do thỏa thuận của các bên trong trường hợp dùng một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác…

[14] Trương Thanh Đức, Bình luận chế định giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2005, Tham luận trích từ Kỷ yếu tọa đàm “Sửa đổi, bổ sung Bộ luật Dân sự 2005” do Bộ Tư pháp – JICA tổ chức tại Hà Nội, ngày 31/8 - 01/9/2011. Cụ thể, xem: //thongtinphapluatdansu.wordpress.com/2012/06/07/7-6-2012/.

[15] Nguyễn Xuân Viễn, Vướng khi công chứng hợp đồng bảo đảm, Báo Người Đại biểu nhân dân, trích dẫn từ: //www.nguoidaibieu.com.vn/Trangchu/VN/tabid/66/CatID/7/ContentID/96593/Default.

[16] Nguyễn Ngọc Điện, “Xây dựng lại hệ thống pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử: //www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/kinh-te-dan-su/xay-dung-lai-he-thong-phap-luat-ve-bao-111am-nghia-vu-tren-co-so-ly-thuyet-vat-quyen-va-trai-quyen.

[17] Đây là vấn đề khá mới tại Việt Nam hiện nay, nhưng đã được biết đến trong luật của nhiều nước, như Đức, Pháp, Nhật Bản. Trái quyền chu chuyển được bảo đảm có thể được hiểu là một loạt các trái quyền đang hình thành và thay đổi liên tục trong tương lai theo một chu kỳ lập đi, lập lại nhiều lần trong một khoảng thời gian cụ thể [ví dụ: khoảng thời gian được chấp nhận thông thường là 5 năm], cho một chủng loại hàng hóa nhất định [ví dụ: giao dịch ngân hàng, giao dịch chiết khấu hối phiếu], hoặc một hợp đồng, giao dịch đặc biệt mang tính liên tục [ví dụ: hợp đồng cung ứng điện có chu kỳ thanh toán hàng tháng].

[18] Đoạn này có thể được lược bỏ, vì nếu đã chấp nhận cho phép bảo đảm bằng tài sản có giá trị nhỏ hơn tổng giá trị các nghĩa vụ, thì đối với trường hợp tài sản có giá trị bằng hay lớn tổng giá trị các nghĩa vụ đương nhiên là cũng được chấp nhận. Do đó, cụm từ này không cần thiết. Tuy vậy, nếu e ngại quy định của ngân hàng không cho phép nhận bảo đảm bằng tài sản có giá trị bằng hoặc nhỏ hơn giá trị món nợ, thì đoạn sau đã ghi rõ là “trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.

[19] Pháp luật thậm chí còn cho sử dụng uy tín của tổ chức chính trị - xã hội hoặc công việc để bảo đảm thì cũng nên để cho các bên tự do lựa chọn và tự bảo vệ lợi ích của mình khi tham gia xác lập, thực hiện các giao dịch bảo đảm mà không nên bắt buộc họ chỉ phải bảo đảm dựa vào giá trị của tài sản bảo đảm.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

©

Bài viết được đăng tải dưới sự cho phép của Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, mọi quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến bài viết được bảo lưu. Chi tiết xin vui lòng liên email

Vui lòng đăng nhập tài khoản để tải miễn phí.

Gmail

Đăng ký

Quên mật khẩu?

Đặt mua

Bản giấy tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam

Bài viết liên quan trên

Google scholar

Trích dẫn bài viết qua

Google scholar Crossref

• Bài báo mới